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作品简介:

本年刊萃取了2013年中国商法学年会参会学者研究成果的精华。年刊基本反映了在2012—2013年这一年中,我国商法学者对我国商事实践中亟需解决问题的深入思考。

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第1章 商法研究综述
1.2012~2013年商法基础理论研究综述
文宁
<正>本综述在检索了2012年5月至2013年6月间发表于法学类CSSCI检索源期刊、北大核心期刊的商法学论文、商法学著作的基础上整理而成。综合相关研究成果,可以看出我国的商事立法有了较大发展,有关基础理论研究也不断深化,但如何以商法理念为指引来构建商事立法体系,确立商事裁判规则和审判机制...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:文宁
2.2012~2013年公司法研究综述
陆继刚
<正>笔者通过对国内法学类核心期刊(自2012年5月至2013年5月)所发表的有关公司法方面的论文进行搜索链接,经统计,该期间共发表相关论文60余篇。其中,论及公司立法的论文有9篇、公司担保制度的文章有7篇,对公司章程相关规定进行探究的文章有3篇,有关公司资本制度的论文有4篇,关于股东及股东权内...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:陆继刚
3.2012~2013年证券法研究综述
陈雅忱
<正>证券法实施十多年来,伴随着我国经济体制改革的深化和与国际经济一体化市场机制的逐步对接,证券法实施的环境发生了一些变化,证券法的执法环境与范围、犯罪的识别与控制、交易的机制与风险、监管的定位与规范、对实体经济的作用困境等都遇到了一些挑战。一些学者对证券法的法律环境、内容...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:陈雅忱
4.2012~2013年破产法研究综述
文宁;陆继刚
<正>我国《企业破产法》修改5年来,广大破产法研究者与实践者充分把握机会,达到引领债权人、债务人理性表达诉求,节约成本,促进矛盾在破产法律框架内及时解决的理想效果,并随着破产业务的国际化脚步,也出现了一些新的理论与实务问题迫切需要做出新的探索。一、破产法的一般理论问题研究有学者...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:文宁;陆继刚
5.2012~2013年商业银行法、信托法、证券投资基金法研究综...
王骏
<正>一、银行金融法绵延至今的次贷危机、美债危机、欧债危机等一系列金融危机,对身处全球经济一体化中的中国造成了深远的影响。在此背景下,银行金融领域的理论研究得以进一步推动,学者们围绕基本理念、金融监管、危机处置、民间金融等问题进行了深入的研究,研究成果较以往更为丰富。(一)基础...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王骏
6.2012~2013年票据法研究综述
林斌
<正>2012年5月至2013年6月,我国法学界对票据法相关问题展开了一系列的研究,发表了一系列的论文,也出版了一些书籍,取得了一定的研究成果。综合相关研究成果,学界研究视野主要集中在票据法的性质、票据行为理论、票据交付的效力等问题做出了相应的研究,取得了一定的成果。一、关于票据法的性质...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:林斌
7.2012~2013年保险法、海商法研究综述
杨磊
<正>一、保险法2012年下半年至2013年上半年,保险法学界主要围绕保险本质、保险功能、保险法的基本原则、保险合同诸论、保险弃权制度和比较法等主题等开展研究。此外,为正确审理保险合同纠纷案件,最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》,成为保险法学及其...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:杨磊
8.2012~2013年电子商务法研究综述
林斌
<正>2012年5月~2013年6月,我国法学界对于电子商务法开展了一些研究,发布了一些论文,出版了一些书籍,取得了一定的研究成果。学界研究主要集中在电子商务交易平台知识产权审查义务标准、电子商务平台服务提供者的商标间接侵权责任、电子商务中格式条款的认定及其效力、电子商务商业方法专利等...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:林斌
9.2012~2013年商事仲裁法研究综述
周昕兰;文宁
<正>本综述在检索了2012年5月至2013年6月间发表于法学类CSSCI检索源期刊、北大核心期刊的商法学论文、商法学著作的基础上整理而成。一、商事仲裁的基本理论有学者提出,我国不少立法者长期即认为仲裁地法应当作为国家干预仲裁意志的集中体现,仲裁程序犹如诉讼程序、仲裁员犹如法官,管理仲裁程...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:周昕兰;文宁
第2章 商法思维与商法理论体系构建
1.试论商事思维及其价值
范健
<正>一、什么是商事思维(一)商事思维的概念1.商事思维与商事理念的异同根据汉语大辞典和《辞海》的解释,思维是指客观存在反映在人的意识中经过主观活动而产生的结果。理念是指看法、思想、思维活动的成果,某种程度上来说,思维和理念意义相近,区别细微。思维是一种认识的结果,也是一种过程~①...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:范健
2.商法新思维——商事合同、商事组织与商事交易的视角
王文宇
<正>一、前言商法的内容变化万千,且不断与时俱进,为一高深而有趣的学门,尤其当前两岸均致力于发展经济,商法更具政策与实践上重要性,毋庸置疑。可惜长期以来,商法学科的独立性不足,基础理论又不甚扎实,对商法学发展产生不利影响。究其原因,一方面商法与民法分际不清,另一方面它又不时被纳入经...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王文宇
3.关于商法思维特性的分析——基于起点与路径的展开
沈贵明
<正>一、问题的提出与分析的路径商法思维属于思维的范畴。"商法思维"概念相对于"思维"是一个属概念。对商法思维的分析研究,应当基于对"思维"的正确认识,因此,对"思维"的认知是分析商法思维的逻辑起点。从思维的基本概念及其构成要素分析人手,进而分析法律思维的特性,再揭示商法思维的特性,这...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:沈贵明
4.商法的实践属性与中国商法学的现实使命
姜朋
<正>一"民商分立"还是"民商合一"的立法模式选择,堪称商法学界最为热闹的讨论之一。该话题因触及到商法与民法的边界划分,而被提升到会影响到商法独立性的高度。但在笔者看来,商法和商法学恰恰是应当被严格区分的。~①即使没有独立的商法典或商事通则,以现行商事法律制度为研究对象之一(此外还...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:姜朋
5.试论商法思维
元小勇
<正>一、商法思维产生的客观历史基础商法思维的产生是与商法的产生紧密相关。一部商法产生的历史,就是商法思维产生的历史。中世纪欧洲的商事实践,导致了商法逐渐地形成、发展、成熟,从而导致了商法思维的形成。中世纪商人最伟大之处就在于,他们根据自己的意愿创造了自己的法律①。"欧洲在混...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:元小勇
6.商法思维下商法基本原则的确立
张保红
<正>一、商法基本原则概述商法的基本原则,指的是"反映商法基本宗旨,对各类商事关系具有普遍意义,对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则"。①据此,商法原则应当具有普遍性和价值(本质)性两个特点。所谓普遍性,即该原则贯穿于全部商法规范始终。商法基本原则是"商事法律规范的高度...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:张保红
7.轻商误国 重商兴邦——中国梦与兴商兴市
任先行
<正>中国梦成为当下最时髦的概念,也是新一届国家领导人治国理政的新宣言。梦,人人有,家家有,国国有。有梦才有希望,但各自的梦想是不同的。有的人做的是升官发财之梦,有的人做的是称霸世界之梦,有的人做的是永保独裁统治之梦,这些都是噩梦。当今中国人做的是民族复兴之梦,这是美梦。愿做噩梦...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:任先行
8.商业道德的法律化与商人思维评判
吕来明;卢长青
<正>一、"商业道德"是否已经法律化一般而言,法律与道德是社会控制力量中不同的范畴。道德是指以善恶为标准,通过社会舆论、内心信念和传统习惯来评价人的行为,调整人与人之间以及个人与社会之间相互关系的行动规范的总和。法律调整人们的外部关系,道德则支配人们内心生活和动机。法律是国家制...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:吕来明;卢长青
9.非商法思维的入侵以及商法的回应
王艳华
<正>一、问题的提出何谓商法思维?在我国的立法中不存在以"商法"命名的法律,在法院也不存在"商事法庭"。没有形式意义上的商法的国度,是否有所谓的商法思维呢?在法学院的教学体系中,有一个"商法学"的学科,教授们告诉学生,我国虽然没有形式意义上的商法,但是,公司法、证券法、票据法、保险法、...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王艳华
10.论加重责任理念的司法应用与立法构想
王建文
<正>一、问题的提出:确立与适用加重责任理念的必要性理论界对商主体所应承担的严格义务与责任所做学理概括主要有"严格责任理念"①、"严格责任主义"②、"责任的加重"③等称谓。应当说,严格责任理念的概念颇为形象,但由于不少学者都是从归责原则的角度使用这一概念,而商法对商行为实施主体的义...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王建文
11.我国商法体系构建的若干思考
豆景俊
<正>一、商法体系的界定(一)商法体系与商法学体系商法是中国社会主义法律体系的一个法律部门,它与民法一样共同构成中国的私法。①商法体系,是指商法作为独立的法律部门,基于其调整对象所涉及的不同方面,在其内部划分成有一定逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。②它是商法立法成果...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:豆景俊
12.论我国的交易习惯——商法的视角
樊涛
<正>一、交易习惯的意义交易习惯是指不违反法律、行政法规强制性规定,在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易双方订立合同时所知道或者应当知道的做法,或者当事人双方经常使用的习惯做法。①早期的商法主要由商习惯构成。中世纪时期,地中海沿岸的一些城市商业贸易和海上运输...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:樊涛
13.商法思维的现代特征
姜一春
<正>商法思维,说到底是商法的总的理念和本质观点。而这种思维并不是凭空创造的学术思想。首先,商法思维是从商事交易实践以及商事交易问题调解等商人共同体的衡平经验和需求逐步总结而来,可以说,商法思维是反映商事活动实践的一种理念,是一种实践性思维,并不单纯是一种思想成果。经过时间的推...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:姜一春
14.论商法思维——与经济法思维的比较
吴凤君
<正>经过了几十年的争论和市场经济的长足发展,一个无可争辩的事实是商法是一个独立的法律部门,可以说,商法是在经济法的阻拦中站立起来的,商法业已成为市场经济发展的重要法律部门。但是,商法的独立并非意味着商法与经济法天各一方、老死不相往来,相反,商法正是在与经济法的纠缠中凸显了它的...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:吴凤君
15.商法思维与我国商主体认定的标准
胡晓静
<正>在建构我国《商事通则》的时候,首先需要确定的是《商事通则》的适用范围,这离不开对商主体认定标准的确定。通说认为,可将大陆法系国家的商事立法体例分为主观主义、客观主义和折中主义三种。这三种立法体例的区别主要体现于商人的概念界定上,即是以商人的概念出发界定商行为,还是反之以...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:胡晓静
16.企业职员的代理权研究——商法思维与民法思维的异同
刘文科
<正>一、我国司法实践中的案例——民法思维的特点改革开放后,我国政府着手重建民事法制,采"民商合一"的立法体制。但是,"民商合一"从法典的编纂模式改为以民法取代商法。与民国时期的"民商合一"一样,不再区分商人与普通人,将民法直接适用于全体。但有所不同的是,原有商法中的许多制度,不再将...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:刘文科
17.商法上的物
李求轶;苏愉迦
<正>一、"商法典无物"定律"商法典无物"作为商法典的结构体系的一般规律肇始于由中世纪商法发展而来的近代商法。在1807年《法国商法典》首创商法法典化之后,1897年德国颁布《德国商法典》,前者采取商行为主义,而莪后者采取商人主义,1899年日本颁布《日本商法典》。其采取介于《法国商法典》与...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李求轶;苏愉迦
18.保险法思维之特殊性与理论构建——以被保险人为中心
王家骏
<正>一、保险合同思维与民法之特殊性——兼与第三人利益合同之比较(一)保险合同与第三人利益合同在保险法中,最为重要部分莫过于保险合同,甚至有国家立法例之保险法仅仅指称保险私法即保险合同法。若从合同法角度出发,合同当中最为重要者为合同之当事人。罗马法经典理论以合同相对性为基础,认...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王家骏
第3章 商法思维与商事立法
1.商事立法模式的选择——美国统一商法典的启示与借鉴
陈耿钊
<正>在具体展开本文的讨论前,笔者希望指出美国统一商法典在背景上与我国的两点重大差别,第一,美国沿承普通法的法律传统,成文法并不多,这导致统一商法典的编纂其实是其立法上的一项体例创新,而非常例,这也导致该商法典在美国学界的讨论中也涉及法律思维的争论:比如需要处理法典与普通法的案例...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:陈耿钊
2.论我国商事立法模式之选择
于永芹;刘长安
<正>一、我国商事立法现状我国现行商事立法主要由《民法通则》以及《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》等各类单行商事法律组成。《民法通则》对各类商事法律关系给予宽泛指导,各单行商事法律对各类商事法律关系作出具体安排。随着我国市场经济的不断发展以及国际间...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:于永芹;刘长安
3.商法思维:基于商事立法的检视——以清末民国时期为视角
袁碧华
<正>一、商法思维与商事立法的关系互动(一)何谓商法思维商法思维,是法律思维的一种,是受商法特性和本质所影响的一种法律思维。简单说,是从商法的本质和特征出发进行思考的思维方式,反映了商法的本质属性及其内在的必然联系,反映了商法的特性。当前,学者对商法思维的总结虽然各有主张,但以下...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:袁碧华
4.商法思维下的慈善公益资金运营思考
胡卫萍
<正>一、商法思维下的资金运营概述(一)资金运营存在商事风险资金是财产物资的货币表现,是人们创造和实现新价值(包括利润)的基础①。资金运营是资金活动主体借助资金载体在一定的资金环境中进行运动以实现资金活动目标的策划、实施与控制的实践,是各类组织筹资、投资和营运资金等活动的总称。...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:胡卫萍
5.商事登记制度“先照后证”改革的商法思考
周友苏;严姣
<正>《2013年国务院机构改革和职能转变方案》(以下简称"国务院改革方案")明确提出了工商登记制度改革的要求,国务委员兼国务院秘书长马凯对此所作的说明是:将"先证后照"改为"先照后证",并将注册资本实缴登记制改为认缴登记制,放宽工商登记其他条件。①国家工商总局局长周伯华也表示工商部门已...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:周友苏;严姣
6.商法思维下我国商事登记审查形式之选择
史正保
<正>引言商事登记审查法律制度是商事主体进入市场的准入制度,商事主体能否简易、快捷地进入市场参与竞争、创造利润,主要看商事登记审查法律制度是否科学、合理。我国的商事登记审查制度的法律规定最早出现在1988年。当时,我国处于计划经济向市场经济转轨过程中,出现了大量不具备经营资格和条...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:史正保
7.商法思维下的我国商事个人立法完善
谢维华;黄立鹏
<正>一、商法思维的内涵与商法基本理念(一)商法思维的内涵思维是人脑对客观实在概括性和抽象性的反映,它反映的是事物的本质属性和各事物之间内在的、规律性的联系,属于理性认识的范畴。"思维是一种认识的结果,也是一种过程。"①而商法思维,从法哲学角度上看,是对于商法的总的看法和根本观点...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:谢维华;黄立鹏
8.商法思维下的公司僵局司法救济制度立法审视
宁金成
<正>一、指导公司僵局司法救济制度立法的商法思维在私法体系中,商法的特殊思维(或者说商法的特殊理念、精神)源于商事关系的特殊性,商事关系的最大特点就是商主体以营利为行为目标,商主体从事商事活动在于谋求投资回报,追逐利润最大化。保障营利是商法的本质特征,也是商法的基本价值理念。"不...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:宁金成
9.商法思维与期货市场立法的若干思考
李明良;施廷博
<正>一、商法思维的基本内涵(一)法的思维关于法的思维,主要有"应然说"、"实然说"、"应然和实然统一说"三种观点:"应然说"认为法的思维是社会对法的价值要求,必须在法的价值范畴中加以把握;①"实然说"认为法的思维是对法律的本质及其发展规律的一种宏观的、整体的理性把握和建构;②"应然和实然...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李明良;施廷博
10.商法思维下对金融法安全观的再认识——从互联网金融对传...
苏苗声
<正>一、传统中突围——从旧观念到新模式(一)传统金融法制中的安全观金融法的安全观是一个既简单又复杂的概念。简单而言,可将其界定为金融法在金融安全层面上的价值倾向。而说其复杂,则在于对这种价值倾向可从应然与实然两方面进行理解,或日金融法本身应有的安全观和金融立法所体现的安全观...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:苏苗声
11.票据法立法思维的嬗变
王峙焯
<正>一、票据立法理念的转变票据作为一种代货币出现在商业交易中,票据制度是随着商业模式的不断创新而不断地发展的。在一定时期,票据制度是商品经济中必不可少的经济制度和法律制度,之所以这样,是因为票据在经济上有诸多的功能。而这些功能随着商业模式的不断创新,产生了不同的侧重点。(一)...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王峙焯
12.商法思维与强制拍卖立法研究
朱珍华;金孟伶
<正>一、强制拍卖的性质和效率之争民事执行措施中的司法强制拍卖,与其说是国家执行机构"强制"实现债权人权利的公法行为,不如说是透过执行机构之手所实现的债权人的意志。因之,基于私法观而产生的执行强制,强制的渊源在债权人,而非国家,国家(执行机构)只是债权人的代理人,这一点构成了执行活...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:朱珍华;金孟伶
13.商法思维与网络技术环境下公司法律制度的创新——以电子...
赵金龙
<正>一、商法思维与公司法应对网络技术应用的定位对于商法思维,学界与司法界有不同观点,有商法价值理念、商法精神、商法意识等多种表述。学者认为,保障营利是商法的基本价值理念,具有相对性与客观性。~①就商法追求营利的基本价值理念的相对性而言,其具体化为维护交易的效率与安全这两个商法...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:赵金龙
第4章 商法思维与商事裁判
1.论商事裁判的基本原则——以股权转让协议效力的认定与裁...
肖海军
<正>一、问题的提出《合同法》和《公司法》被认为是市场经济中指导人们投资、交易和创业最为重要的法律和制度平台。但是,让《合同法》和《公司法》的立法者和研究者始料未及的,是近年在合同和公司的审判实践中,纠纷最多的是有关股权争议,其中与股权转让纠纷和股权归属争议有关的案例竟达到2...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:肖海军
2.商法外观主义与商事裁判思维
郭富青
<正>外观主义法理源自日耳曼法,后经德国学者继承发展而得以体系化,并成为德国法的精髓。外观主义法理广泛地渗透于现代私法体系中,以致有人称之为"外观万能"。①它"在民商法领域都存在,但在商法领域表现更为明显。""由于商法的价值与民法的价值重心不同,外观法理在民法上是一项辅助性原则,例...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:郭富青
3.外观主义在商事裁判中的适用
石旭雯
<正>一、外观主义之裁判规则属性检索北大法宝1999年至2012年案例,以外观主义作为裁判依据的有47件,主要包括股权转让纠纷①、股权确权纠纷②、公司对外提供担保行为的效力认定③、不实工商登记对于第三人的效力④、企业法人工作人员职务行为认定⑤、企业租赁经营对外责任承担纠纷⑥。在上述案...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:石旭雯
4.破解商事审判的困惑——商法的营利理念及其司法适用
张晓荫
<正>一、引论商事审判的发展历程实与我国各部门法的地位密切相关。改革开放之初,经济法时代的到来,基于对经济工作的重视,更是由于对法律部门划分的认识较为粗浅,将与经济直接相关的案件均冠名以经济案件,相应的庭室即为经济庭。这一时期,商事审判被作为经济审判加以对待。然随着20世纪80年代...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:张晓荫
5.国内商事审判中交易习惯的认定及适用
王利萍;郭平
<正>一、交易习惯的含义及作用(一)交易习惯的含义交易习惯是普遍存在于社会经济生活中,并且伴随着市场经济的发展而凸显出来的交易规范。大至国际交易,小至小本买卖,经济生活中无不渗透着交易习惯的影子,以至各国统治者都将交易习惯作为法律渊源之一或者直接将交易习惯纳入制定法。我国也不例...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:王利萍;郭平
6.试论商法思维在股东诉讼中的应用
郝磊
<正>一、商法思维之内涵诠释作为一种主观的精神活动,思维方式"表达了主体思维活动展开的路径(包括思维视角)、思维的规模,即思维空间(范围)、思维的方向、思维所采取、应用的方法与手段和思维的习惯、定势等多项或多重含义"。①思维方式有动态与静态两个方面:静态是指思维活动展开的情形,表现...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:郝磊
7.我国商事诉讼机制之完善:理念重构与路径选择
李长兵
<正>一、商事诉讼机制的比较法考察总体来看,商事诉讼机制应包括商事审判组织的设立模式和商事诉讼程序的立法模式两个方面。从商事审判组织的设立来看,目前综合世界各国审理商事纠纷的司法机构设置,大体可分为四类:(1)无专门的法院,也无专门的诉讼程序,而是由普通法院、职业法官受理商事纠纷...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李长兵
8.从个案看商法思维对司法裁判的价值维度
郑曙光;陈剑
<正>公司投资者以一般犯罪(如盗窃、挪用公款、贪污等)所得向公司出资,成为公司股东,进而取得的股权收益是否应被司法机关追缴,在刑事法与商事法之间,由于各部门法的立法政策不同,在司法适用中往往产生截然不同的裁判结果。产生这一问题的深层次根源在于,不同部门法的惯性思维影响了各部门法所...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:郑曙光;陈剑
9.公司僵局诉讼裁判思维和裁判方式的审视
李依伦
<正>在我国司法实务中,公司僵局案件并不少见,但实证研究成果不多。在对2006年至今7年的中文期刊数据库关于公司僵局案件和解散公司诉讼的学术研究论文进行统计后,仅有梁上上①在探讨公司僵局的论文中引用了2004年杭州市西湖区一起涉及公司解散诉讼的案件。即使是篇幅较长的学位论文,对案例的...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李依伦
10.有限公司股权无权处分辨识——兼析商法上的外观主义
林懿欣;魏国君
<正>2011年2月16日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(以下简称《司法解释三》)第26条和28条规定了股权的善意取得。由于善意取得制度适用的前提是非权利人的无权处分,而基于股东资格认定的形式主义或区分主义标准,一些学者认为,隐名出资中名义股东对股权...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:林懿欣;魏国君
11.检讨企业重整制度——制度价值的再审视
昊京辉;邵稳
<正>一、企业重整的价值取向企业重整作为一种法律制度,其价值主要在于维护公平价值、实现效率价值和保护社会整体利益,其中维护公平价值又体现为重整对债权人和债务人进行的利益保护与协调,使各方利益得到公平地维护和实现。第一,维护债权人利益。债权人是企业重整的利益受威胁者也是重整失败...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:昊京辉;邵稳
12.破产金融机构处置:商事审判权与行政权的平衡
楼建波
<正>破产金融机构的处置和管理早已进入立法机关和监管机构的视角。实践中通过法院破产的金融机构并不多,大多数实质上"破产"的金融机构都是通过监管机构主导的行政机制处置和管理的。2012年9月17日公布的《金融业发展和改革"十二五"规划》提出,要"建立适合我国国情的金融机构破产法律体系,规...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:楼建波
13.商法思维与交强险纠纷裁判
乔志华;李芳
<正>从20世纪90年代起,为分担事故风险,国家倡导机动车车主投保商业第三者责任险,但受经济条件的制约,车主普遍保险意识薄弱,投保率极低。因此,很多交通事故发生后,因没有保险保障,致使许多受害人不能获得足额赔偿,得到及时有效的救治,导致交通事故引发的民事纠纷增多。在此背景下,我国于2004...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:乔志华;李芳
14.指导案例15号裁判思维评析
吴建斌
<正>一、引言最高人民法院已经发布的四批16个指导性案例中,指导案例15号"徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案",~①案由为一般民事纠纷案件类型的买卖合同纠纷案,原审江苏省徐州市中级人民法院和终审江苏省高级人民法院,均是将其作为一般民事纠纷案件归...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:吴建斌
15.论海事审判思维及理念在海事审判中的应用
曾艳;黄菊秀
<正>一、困惑之门:从无船承运人签订的海上货物运输合同的效力说起自1984年大连、上海等首批海事法院成立以来,我国专门化的海事审判走过了近三十年的历程。海事审判职能由海事法院行使,具有诉讼主体多元化、法律关系复杂化、国际化、专业化和适用法律多元化等特征。海事法院审理发生在海洋和...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:曾艳;黄菊秀
第5章 商法思维与商事法律解释
1.商法思维与商事法律解释
冯果;袁康
<正>不经解释的法律永远只是死的条文。法律要为人理解并适用首先便要进行解释①。随着法律体系的日趋完备,中国的法学开始从"立法者的时代"走向"解释者的时代",单纯地醉心于制度构建已显得不合时宜,最终势必走向法解释学的研究进路。就商事法律而言,变动不居的市场环境和形态各异的商事活动考...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:冯果;袁康
2.商法思维、规范技术及解释方向——以2009年修订后《保险...
高宇
<正>一、问题之提出基本案情①:迟×于2001年5月11日从张×处购买黑B-51765号货车,但未办理过户手续。同年5月21日13时许,迟×雇用的司机驾驶该车行驶至沈丹公路东陵区五三乡教场公路桥时与他人驾驶的三台车辆发生碰撞事故,迟×车辆负交通事故全部责任;迟×购车前,车主张×已于2000年9月14日与...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:高宇
3.商事“软法”价值论——一个解释、适用立法的视角
季奎明
<正>一、"软法"在商事活动中的适应力"软法"的概念与机制主要形成于公共治理的领域,那么"软法"在商事活动中是否具有运行的可能性与必要性呢?下文对这个前提性的问题予以阐明。(一)软法倚靠的利益导向机制与商事活动的营利性相契合商事主体通过商事活动追求营利,这是现代社会经济发展的重要动...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:季奎明
4.商法思维与商事合同违约金
李政辉;陶文敬
<正>基于历史与现实等多方面因素,我国现阶段奉行的是民商合一的立法模式,对诸多民事制度和商事制度未做严格区分。这样的选择绝非偶然:民法和商法均属于私法范畴,都规制市场主体及其活动,其界限本身就存在一定的模糊之处;况且,我国目前并未形成一个独立的商人阶层,缺乏民商分立的主体基础。不...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李政辉;陶文敬
5.商法思维视野下的食品企业社会责任研究
马存利
<正>民以食为天,食以安为先。食品是我们日常生活的必需品,食品企业的生产关系到了国计民生。然而近些年来食品安全事故频发,严重地威胁着广大人民群众的身体健康和生命安全,"食品安全"一词进入寻常百姓的视野,也引起社会各界的高度重视,谈"食"色变成了茶余饭后的话题,以三鹿奶粉事件为代表的...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:马存利
6.商事理念下我国公司股东出资形式的制度检视
胡改蓉;周小龙
<正>长期以来,我国公司资本制度的主要价值在于强化交易安全、维护债权人利益。这种观点也成为我国公司立法、执法和司法的基本指导思想。我国《公司法》对股东出资形式的规定对此也有着明显体现。但,严苛的资本制度,并未很好地保护交易安全及债权人利益,反而,抑制了资本的自由逐利空间。在当...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:胡改蓉;周小龙
7.论公司法律规范适用的类型化思维
刘向林
<正>一、公司法律规范适用类型化思维的合理性从公司发展史看,公司组织形式呈现出多样性态势。公司法的首要功能是为商事企业提供公司这样的组织形式,通过塑造普遍适用与方便使用的公司形式,公司法帮助企业家轻松自如地借助公司组织媒介开展交易活动,从而降低商事活动的交易成本。①公司法这一...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:刘向林
8.商法思维下我国公司董事勤勉义务法律制度研究
李宏伟
<正>随着我国社会主义市场经济的不断深入改革和发展,商法理念与商法原则越来越多地在立法实践当中被运用,商法规范也越来越多地在审判实践中得到适用。我国虽然是民商法不分的国家,但这只是指没有在民法典之外制定商法典而已,并不是我国不存在商法,公认的属于商法范畴的法律,如公司法、破产法...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:李宏伟
9.思维差异的客观存在与《公司法》第177条的立法与解释
齐砺杰
<正>一、从李杏英案看思维差异:在思考法条之前先要思考事实许多年前著名的李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案中最核心的一个争点是:双方当事人就使用自助寄存柜形成的是保管合同关系,还是借用合同关系。①法院最终认定两点:1.双方当事人就使用自助寄存柜形成的不是保管合同关系,而是借用...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:齐砺杰
10.商法思维下公司担保规范适用困境之化解
薛波
<正>一、问题的提出自2005年《公司法》修订公布实施以来,公司担保规范适用法律问题一直成为理论界和实务界争论的焦点。《公司法》第16条第1款规定:"公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会、股东会或者股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:薛波
11.商事思维下的有限责任公司股权转让
蔡元庆
<正>一、问题的所在在重视人合性的有限责任公司,为维护股东间的这种信赖关系,我国《公司法》一直对有限责任公司的股权转让设置种种限制。2005年的《公司法》虽然在有限责任公司股权转让方面赋予公司更多的自治空间,但依旧保留了股东对外转让股权时的限制性规定。然而,在看似详细的公司法规定...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:蔡元庆
12.论自治与强制协调之下公司自治的边界
张敏;钱程
<正>公司自治源于私法自治,私法自治的主旨是允许当事人根据自主意志,自由设立、变更、终止法律关系,并且当事人应当对自己的行为承担责任。在市场经济高速发展的今天,公司作为重要的企业组织形式发挥着越来越重要的作用。随着经济全球化的不断扩大,市场竞争越来越激烈。为了提高竞争能力、获...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:张敏;钱程
13.从金融衍生工具的法律属性看物债二分的局限性
颜延
<正>金融衍生工具既是合同又是财产,既具备对人权的特点,又具备对世权的特点。金融衍生工具正是表彰传统物权二分体系局限性的最佳案例之一。一、对人权与对世权之分一直以来,成文法和普通法都确认某些"对抗全世界"的法律权利,以及另外一些只能够对抗特定的自然人或法人的权利;前者称为"对世权...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:颜延
14.商法思维票据行为成立要件解析
朱莉
<正>票据行为的成立要件,是使票据行为能够有效成立的基本要求。通说认为,票据行为作为一种特殊的民事法律行为,其成立除了应具备一般法律行为的有效要件外,还应当具备票据法规定的形式要件。也即票据行为的成立要件包括了形式上的成立要件与实质上的成立要件两个方面。一、票据行为的实质要件...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:朱莉
15.商法思维下的票据转让方式解析
董翠香
<正>一、票据转让方式在票据法上的地位与意义"票据制度的滥觞,以我国为最早。"①我国对票据的使用远远早于12世纪的意大利,②但却长期处于习惯法状态,直至清朝末年,才随西方票据制度的传人逐渐过渡到成文法。在世界范围内,最初的票据只不过被简单地用于金钱的支付和异地输送,无论是我国唐代的...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:董翠香
16.论“票据行为诚信”原则对票据法技术性的现实背离
杨蓉
<正>《票据法》第10条规定:"票据的签发、取得和转让,应当遵循诚实信用原则,具有真实的交易关系和债权债务关系。"从"法意解释"的角度来说,立法者之所以在《票据法》第10条中将票据行为(票据的签发、取得和转让)同票据关系的基础关系挂钩,在于他们认为"鉴于我国目前正处在社会主义初级阶段,市...   详情>>
来源:《中国商法年刊》 2013年第00期 作者:杨蓉
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